[xl] [日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法Ⅰ·行政法总论》（第四版），北京大学出版社2008年版，第185页脚注①。
[34]在行政协议被写入《行政诉讼法》之后，我国通说认为，行政协议从属于行政行为。[37]参见沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版，第33-35页。
该案为了解决名义问题与行政委托法理之间的矛盾，试图针对委托主体提出了三项认可委托关系的并列标准：（1）非为转嫁责任。鉴于管委会设立的行政组织才是本文的研究对象，故不在文中对此进行讨论。除了该协商权之外，代理组织承担的是依据法律和有权组织的安排履行补偿给付的义务，倾向于执行性质的任务。随着征收补偿相关立法的完善，后续若对房屋征收实施单位资质等相关问题有统一规范，[61]这些规范要求也应一并适用于被设机构或下级政府。同时，通过法律上的责任主体的确定，又会有助于诉讼案件获得应有的救济。
[3]而在行政协议中，行政一方作为协议主体之一，其主体资格与协议效力状态的紧密关联，被行政法律规范和民事法律规范双重确认。[65]通过本文研究发现，行政协议的法律适用问题十分特殊，单纯的公法规范并不能够完全适用。正如有学者评论指出的，美国干预香港事务的趋势是将香港内部事务包装成所谓人权议题，指责中国政府破坏所谓自由 民主，从而将香港作为制衡中国的棋子。
这种挑战并不意味着对美国涉港立法和制裁合法性的承认。这暗示在根据涉港立法实施涉港制裁时国会与总统之间可能会存在分歧：总统将制裁视为美国宪法上总统外交权所独占的政策工具，而国会则试图通过制裁这一工具重新介入外交政策的形塑，凭借控制制裁政策而在美国的国际条约和关于使用军事力量的辩论中谋求更大的发言权，进而恢复外交关系中执行权与立法权的平衡。香港人权与民主法在整体上重申了香港政策法的原则与目标，强调香港人权与民主问题与美国在香港的利益直接相关。美国联邦最高法院通过Dames Moore v. Regan案Immigration and Naturalization Service v. Chadha案Regan v. Wald案这三个先例，确立了总统在实施制裁方面广泛的权力边界，而没有支持国会限制总统制裁权力的法律条款。
从国会、总统、法院三者博弈的美国宪法体制出发，涉港制裁中的受制裁主体也可认为香港自治法第8条有侵犯总统外交权之虞而提起宪法审查，法院也有可能为限制国会立法、保障总统权力，对该条款进行宪法审查并判定违宪。有的研究分析合法性问题较为粗疏，在未对司法判例进行考察的前提下，仅以制裁措施对应的法案不符合立法审慎规定、总统发起制裁违反其宪法上的忠实义务为由，认为单方制裁在美国法上不合法、立论不够扎实。
该法要求美国国务卿每年认证香港自治程度是否值得保留其特殊经济地位，并且根据评估结果决定是否给予香港特别待遇。较为典型的主张以下包括七种。在香港人权与民主法中，美国总统认定应当受制裁主体之后，将根据美国国际紧急经济权力法（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA）实施冻结资产，剥夺签证、入境或假释的资格以及相关处罚。虽然在方式上受制裁主体并未受到限制、尽可提出要求，但是否能得到从OFAC名单上除名的结果，在本质上取决于美国政府的政治考虑，对于涉港制裁来说，通过这种方式除名基本上不可能。
一些支持扣押令的法院拒绝了政府的论点，即IEEPA的资产冻结应受制于特殊需要、紧急情况或一般合理性的例外。第一，如果法院认定涉港立法或其制裁违宪，那么受制裁主体将获得美国宪法和法律的保护和救济，有助于保护受制裁主体的正当权益，甚至可以使得该等立法或制裁因违宪而被全部或部分推翻。该法要求美国商务部每年均应向国会提交有关香港事务的年度报告，报告内容甚至包括评估中国是否利用香港的特殊地位从香港进口物品以规避美国的出口管制法律，以及来自美国的出口是否被用于开发大规模监控和预测性警务系统。1992年香港政策法（United States-Hong Kong Policy Act of 1992）、2019年香港人权与民主法（Hong Kong Human Rights and Democracy Act of 2019）、2020年香港自治法（Hong Kong Autonomy Act of 2020）这三部法律，是美国干涉香港事务、实施制裁措施主要的所谓法律依据。
首先，程序性正当程序要求已经获得部分判例支持。在Olenga v. Gacki案中，法院判定OFAC即使仅基于非机密的行政记录对原告进行指定，也不是任意和反复无常的。
另一方面，欧洲学者已从美国国内法上挑战制裁的合法性和合宪性进行研究，但是由于以律师执业实践为中心，这些研究未能深入探讨其合宪性问题，实质上承认了美国涉港立法和制裁的合宪性，仅基于实践层面对其既往相关判例进行粗浅梳理，就认为由于美国法院对诸如外国资产控制办公室(OFAC)等政府机构的决策采取了高度谦抑的态度，极难通过司法审查将制裁措施认定为非法。二是受制裁主体证明由于情况变化，OFAC指定的制裁事实基础已经不存在。
涉港立法及其制裁不仅反映了美国对中国内政和香港事务的粗暴干涉，而且一般性地反映了美国制裁法律体系对他国个人和实体的粗暴干涉，美国单方制裁存在固有的非正当性。有律师评论认为，根据香港自治法实施的制裁相当于将该等主体全面排除在美国金融市场和美元体系之外，即使是在实施任何制裁之前，报告中的初步认定也会对目标个人和机构产生重大影响。此外，如果一项交易导致金融机构的资金被冻结而交易一方认为资金被冻结是由于身份有误，该方也可以要求解除这些资金的冻结。尽管这些救济手段实际效果有限，但由于美国涉港立法有关条款可能侵犯其总统外交权，涉港制裁可能违反其宪法第五修正案的正当程序条款，相应受制裁主体仍可在美国对涉港立法和制裁的合宪性进行挑战。不过需要指出的是，除OFAC外其他行政机关的指定已经存在被成功挑战的先例。根据《关税及贸易总协定》（GATT)中的公共道德和安全例外条款，美国的相关贸易制裁措施也是合法的。
例如，在Fulmen Company v. OFAC案中，法院认为鉴于实质性记录以及OFAC对国家安全问题的高度尊让，OFAC拒绝原告的除名请求不是任意和反复无常的。综上，根据宪法提起宪法审查这种救济方式，对于受制裁主体来说虽然可行性较低，但如果法院支持该等宪法主张，即可表明制裁决定及其依据的立法违反美国宪法。
在Islamic American Relief Agency v. Gonzales案中，法院声称其不会替OFAC作决定，但是会要求OFAC审查相关证据并提供合理的解释。香港人权与民主法和香港自治法规定的涉港制裁，包括总统根据该等法律发布的行政令，也属于根据IEEPA实施的制裁。
对美国次级制裁的非法性，欧洲和我国国际法学者具有共识，认为该等制裁属于利用其国内法上的公权力对跨国商业交易进行干涉，不仅违反《联合国宪章》第2条规定的主权平等和不干涉内政原则、WTO法律规则等协定国际法，而且违反有关管辖权、对抗措施（counter measures）的国际习惯法。小米公司事实上也不符合法定指定标准。
这是宪法救济方式相对于可行性高但有效性低的行政救济方式和法律救济方式的优势所在。在现有研究的基础上，本文基于美国自身的宪制理论，针对美国涉港立法内容及其制裁实践，通过研究美国既往相关司法判例，论证美国涉港立法及其制裁存在的合宪性问题，提出在美国挑战其所谓涉港制裁、维护我国权益的条件和路径。对涉港制裁来说，受制裁主体可以在个案中尝试借鉴前列宪法主张，要求对制裁决定进行宪法审查，一旦获得法院支持则可表明涉港立法及制裁的违宪性。其二，应当尝试的救济方式。
在涉港立法上体现了国会与总统亲密无间地协同合作：2019年修例风波发生后，美国为了显示对反中乱港势力的支持，阻挠香港特别行政区止暴制乱的努力，极速通过香港人权与民主法和禁止向香港警方出口相关弹药物项法。其三，该法最具实效的机制是要求国务卿在1993年、1995年、1997年、1998年、1999年、2000年向国会提交涉港报告，报告内容除包括《中华人民共和国和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》（以下简称《中英联合声明》）在香港实施的程度外，还包括美国和香港关系的状况、香港回归后任何影响美国利益的变化以及香港政治状况等。
下文首先分析美国涉港立法的演进特征、实施及动力，其次论述在美国挑战涉港制裁的可能方式、主张及难度，进而基于条款内容、实践判例、理论学说揭示涉港法案及制裁存在的合宪性问题，最后得出本文的结论。这一行政复议在法定层面上几乎完全没有对受制裁主体即申请者的程序性保障措施，因而该复议过程被法院描述为与普通的行政程序不同，这里没有对抗性听证，没有展示法院和机构认定的证据，没有预先通知受内部审议影响的实体。
然而在National Council of Resistance of Iran（NCRI）案中，法院认为由于NCRI在华盛顿设有办公室且在美国有小额存款，NCRI可以合理主张美国宪法的保护，并且因为国务卿将PMOI和NCRI视为同一实体，那么PMOI也有权主张美国宪法的保护。在制裁案件的司法审查领域，法院主要考虑第五修正案下程序性正当程序的问题，包括及时合理地通知指控内容和原因、提供有意义的听审、减轻依赖保密信息造成的不公平。
但法院在此问题上审查标准极为狭窄，对于涉港制裁来说，高度尊让行政机关的制裁决定使得通过这种方式得到救济基本上不可能。针对第二个问题，受制裁主体曾在司法审查中提出许多宪法主张来挑战制裁，但大部分主张均被法院拒绝，只有个别有关正当程序的挑战得到了法院支持。香港人权与民主法和香港自治法实施制裁的制度逻辑，是通过取消香港所获得的特殊待遇、针对被认为对减损香港自治地位负有责任的中央和特区政府官员实施制裁，将香港所谓人权民主自治程度与其是否能在美国法律体系下保留特殊贸易和经济地位的决定联系起来的。根据行政程序法提起司法审查。
应该注意的是，根据行政程序法进行的司法审查仅限于终局行为（final agency action），即该行为不能是临时性的或中间性的，必须是一个确定权利或义务的行为。但在Al Haramain Islamic Foundation Inc案中，对于一家美国国内NGO帮助列入名单的所谓恐怖组织参与组织会议、游行等行为中涉及纯粹言论的部分，法院认为政府对以内容为基础（content based）的限制未能通过严格审查（strict scrutiny），因而侵犯了该NGO的言论自由。
其二，确认香港在美国国内法下的法律地位将保持不变，但美国总统可以根据该法第202条发布行政命令暂停适用有关香港法律。然而还有一些法院认为，即使资产冻结是一种扣押也不需要扣押令，至少对于受制裁的外国人来说，只要有实质性证据支持指定，就能满足第四修正案的合理性要求。
有研究指出，全球马格尼茨基人权问责法仅规定总统可以对任何国家的人权犯罪者进行制裁，但香港人权与民主法规定总统具有应当对其进行制裁的义务，即要求总统积极认定并实施制裁，明显更加严厉。从根本上说，无论涉港立法及其制裁是否符合美国宪法，都是美国对我国内政的肆意干涉、对我国国家主权和尊严的粗暴侵犯。
